某某某业委会上诉陆某某等22名业主撤销权纠纷案
来源：阅读： 时间：2015-12-26 11:46:48
某某某业委会上诉陆某某等22名业主撤销权纠纷案
（上诉人某某某业委会方）
（上诉人某某某业委会方）
代 理 词
审判长、审判员：依照法律规定，陕西王炳森律师事务所接受上诉人某某某小区业委会的委托，并指派秦美多律师担任其委托代理人，参与本案诉讼活动。通过庭审，依据事实和法律规定，现发表以下代理意见：
一、代理人认为：一审法院在本案审理中程序违法。
1、一审原告诉讼请求和一审法院依据该诉讼请求作出的判决错误。
在本案中，被上诉人的业主撤销权的诉讼标的应该是业主大会作出的侵害其合法权益的决定，而不能是被上诉人执行业主大会的决定。但本案被上诉人诉讼请求第2项却是：“撤销被告业主委员会作出的以招标的方式与物业公司签订服务合同的决定”。其明显诉求错误，其应当诉求撤销业主大会的决定而不是上诉人的决定。而一审法院竟然致该法律关系于不顾，判决支持被上诉人的该诉求。
2、一审存在原告不适格问题。
1）、一审中，22名“原告”并非均是原告，其中存在个别“原告”自己都不知道自己当了原告的事情。上诉人经了解，个别“原告”一审中并未起诉且没有委托其他人起诉上诉人，故，一审存在严重的程序问题，其判决依法应当予以撤销。
2）、本案22名被上诉人在一审中其原告不适格，一审法院对本案审理程序违法。
上诉人认为，只有参与了表决并提出异议，但仍旧无法阻止业主大会决定作出的业主方有权提出业主撤销权。其它业主即使其合法权益因该决定而受损也无权行使业主撤销权。而本案一审中的22名被上诉人经过书面通知，未在《授权书》上对表决事项提出异议，可以认为其已放弃对该决定的异议权，同时也可视为是其不履行管理义务的一种责任形式，因此，该22名被上诉人在一审中无权作为原告起诉上诉人要求撤销业主大会决议。一审法院致原告不适格于不顾，进行的审判属于程序违法，应予撤销。理由如下：
首先，参与表决时对该事项未提出异议的业主，可认为其对该决定是同意的，该类业主按自己的意愿行使了建筑物区分所有权中的管理权，其理应承担行使自己权利的法律后果，不能在业主大会决定作出后再要求行使业主撤销权。否则这将违反诚实信用原则，同时也会极大地浪费我国本已紧缺的司法资源。
其次，未参加表决的业主也不应享有业主撤销权。建筑物区分所有权是专有权、共有权和管理权的结合，而管理权既是业主的权利也是业主的义务，业主是通过业主团体来行使管理权的。《物权法》对业主大会的表决机制有着非常严格的规定，即“决定法定的两项重要事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。在我国，物业管理服务的实践中，很多业主怠于行使管理权，而使得业主大会诸多管理事项无法得到有效通过和执行，各个物业管理小区的业主团体物业管理的效率极为低下。为有效地督促业主积极行使管理权，履行管理义务，上诉人认为经通知不参加表决的被上诉人无权对业主大会的决定行使业主撤销权。被上诉人不参加表决，应视为其已放弃对该决定的异议权。同时不参加表决，也是其不履行法定管理义务的行为，不赋予其业主撤销权可视为是其不履行义务的一种责任形式。上诉人认为，参加表决并且提出异议的业主但仍不能阻止决定的作出，若合法权益因该决定而受到妨害，法律理应赋予其业主撤销权，这也是该制度设置的初衷，只有这类业主才有权要求行使业主撤销权。
3、本案一审存在被告不适格问题，一审审理程序违法。
本案中的决定是业主大会做出的，上诉人只是业主大会的执行机构而不能是业主大会本身。因此，被上诉人在本案一审中不能诉求撤销上诉人的决定，一审被告当然也不能是上诉人，上诉人充其量只是业主大会的法定代理人，故上诉人作为本案一审被告存在被告不适格问题，一审法院审理程序违法，应当予以撤销。
4、本案一审判决对于庭审质证在判决中没有任何体现。
质证是法院认定事实的基础，裁判文书应当体现证据展示、原被告双方的质证意见及法院的采纳意见理由等质证环节，但在本案中上述环节没有任何体现，一审法院对于本案的事实认定无从知晓。上诉人认为在判决书遗漏质证环节属于程序违法且会造成事实不清，应当予以撤销。
5、一审法院本案判决书认定的事实自相矛盾。
一审法院在事实部分明确认为上诉人向社区居委会报送过选聘物业的书面材料并和该社区居委会进行讨论，还认定在该社区居委会召开过部分业主代表、上诉人参加的选聘物业楼长会议，这说明上诉人召开业主大会是向社区居委会报告并接受监督的，但却在判决理由中认为业委会没有接受居委会监督，一审法院对该事实认定错误且前后矛盾，应当予以撤销。
二、代理人认为：一审法院在本案审理中事实认定不清。
1、一审法院认定上诉人书面征求意见形式要件违法和事实不符。
一审法院认为上诉人采用书面形式召开业主大会过程中，其在发放《业主授权书》时没有对业主身份、专有面积进行核对，且《业主授权书》内容矛盾，同一栋楼同一笔体及重复计票，《业主授权书》既无业委会印章也无表明召开业主大会征求意见表决的文字，据此认定业委会书面征求意见形式要件违法，上诉人认为一审法院上述事实认定错误，上诉人在本案中以书面形式召开业主大会的形式要件完全合法。首先，上诉人在发放《授权书》过程中做到了一户一票，并且严格核对业主身份及专有面积，而被上诉人没有提供充分证据证明被上诉人未核对业主身份和专有面积，一审法院该事实认定错误。其次，一些业主委托楼长等代表代为填写《授权书》，出现几户同一笔体的现象，但接受委托代为表决是法律允许的，一审法院并没有全面查明该事实，属于事实认定不清。再次，一审法院认为上诉人存在重复计票问题与事实不符，被上诉人没有充分证据对该事实予以证明，上诉人也不存在重复计票问题，所有《授权书》完全体现了该业主的真实意思表示。最后，一审法院认为上诉人发放的《授权书》上既无业委会公章也无表明召开业主大会征求意见表决的字样属于违法，上诉人认为：其一，《授权书》是业主对上诉人的单方授权，无需加盖公章；其二，事实上，上诉人在《授权书》中充分体现了召开业主大会征求业主对选聘物业的意见表决，这在一审判决事实认定部分有明确体现，该判决明确写明“按照《授权书》的要求，业主应将姓名、楼号、电话、面积分类填写，并对授权委托业主委员会以招标方式与物业公司签订服务合同，维护业主权益发表同意或不同意的意见”。一审判决认定的《授权书》无表明召开业主大会征求意见表决的字样，和事实不符。
2、一审法院认定上诉人采用书面形式召开业主大会无街办或其委托的社区居委会监督于事实不符，属于事实认定错误。
一审法院审理查明：小区业委会于2010年2月28日向社区居委会报送《关于某某某小区选聘物业完善服务合同的情况汇报》，并和该社区居委会进行讨论；2012年3月13日该社区居委会召开了有部分业主代表参加的楼长会议……,该会议后业委会组织人员到小区发放《业主授权书》。该事实说明，上诉人在书面征求意见的过程中是按法定程序向社区居委会报告并接受监督的，但该院却在判决理由中认为上诉人没有接受居委会监督。事实上，上诉人不仅向社区报告，还向其街道办事处报告愿意依法接受现场监督指导。故，上诉人采用书面形式召开业主大会的程序完全符合《西安市物业管理条例》第32条的规定，是合法的。一审法院该事实认定错误。
3、一审法院认定上诉人选聘物业的决定未获业主大会授权，超出业委会职责于事实不符。
上诉人依照法定程序采用书面征求业主意见形式召开业主大会，其程序合法，实体上一审判决查明事实清楚写到“收回的投票占总住户66.5%，面积占192853.12平方米，符合《西安市物业管理条例》第29条、第30条之规定。”故，在实体上，业主大会作出的选聘物业的决定合法，上诉人只是执行业主大会选聘物业的决定而已，不存在未获得授权超出上诉人职责的问题，一审法院该理由于法无据。
4、一审法院判决认定上诉人侵犯了被上诉人的合法权益错误。
一审法院认为上诉人侵犯了被上诉人的合法权益，据此判决撤销业主大会的决议。但事实上，上诉人并没有侵犯被上诉人和其他业主的合法权益。被上诉人的业主撤销权，其诉讼标的应当包括侵害其合法权益要件，也就是说上诉人的行为具备主观过错、行为违法、并给被上诉人造成损害后果及行为和损害之间有因果联系。而本案上诉人不符合上述侵权要件：
1）、在主观过错上，上诉人是业主大会的执行机构，是沟通业主和物业服务企业的纽带，其运作的主要职能是代表和维护业主的合法权益，实现业主自治管理，因此，上诉人的任何决定应该以业主的整体利益为出发点，内容涉及其法定职责或业主大会授权的职责范围。如果上诉人所作的决定在于牟取其成员的私人利益或者实现其他与其上诉人职责无关的目的，显然其决定因目的的不当性而不能对全体业主产生约束力。被上诉人如有充足的证据证实上诉人的决定存在上述目的，上诉人的决议应被认定为目的不当。但本案上诉人并不存在目的的不当性，其召开业主大会和执行业主大会决定是履行其法定职责，上诉人成员也没有牟取任何私人利益。因此，在法律上，上诉人并无主观过错。
2）、在行为违法性上，主要从决定作出时是否符合法定票数、是否符合法定的职责角度来认定，上诉人或者业主大会的决定是否违法还应考量作出决定的程序，而该程序主要是投票表决程序，从《物业管理条例》第十二条的规定来看，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采取书面征求意见的形式，主要看决定是否符合《物权法》《物业管理条例》等法律、法规规定的投票数和专有面积量要求。根据一审查明的事实，本案上诉人执行的业主大会的决议完全符合《物权法》和《物业管理条例》的职责和票数要求，其行为不具备违法性。
3）、在损害后果上，上诉人或业主大会的决定如果限制或者剥夺业主的合法权益的，业主可以行使撤销权。一个物业管理区域内的业主往往人数众多，而上诉人或业主大会的决定根据法律规定只能以少数服从多数而不是全体一致通过的方式作出，因此，也可能会因众口难调而引起部分业主的不满。同时由于物业管理区域和业主的具体特点、情况不同，该决定虽然在客观上体现了大多数业主的意志，但也不排除违背少数业主的需求和利益。因此，判断决定是否侵害被上诉人的权益，只能根据业主人数、专有面积和投同意票的人数进行认定，本案参加投票的业主，业主的专有面积和投同意票的业主均符合法律规定，体现了大多数业主的意志，故该决定对大多数业主没有造成实际损害。
4）、因果关系上，上诉人在本案中无侵权行为，因果关系无从谈起。
三、代理人认为：一审法院在本案审理中法律适用错误。
一审法院对本案在法律适用上突破了业主大会才是业主撤销权的诉讼对象、诉讼标的是侵害业主合法权益的业主大会决定。因此，该判决法律适用错误，应当予以撤销。
综上所述：一审法院在本案审理中存在严重的审理程序违法、事实认定错误、法律适用错误并导致判决错误，故，代理人请求二审法院依法予以改判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求以维护法律尊严和上诉人的合法权益。
以上代理意见供合议庭采纳。
委托代理人：秦美多 律师
